Literaturhinweise

Kai-Uwe Plath (Hrg.)

BDSG/DSGVO

Kai-Uwe Plath (Hrg.), BDSG/DSGVO - Kommentar zum BDSG und zur DSGVO sowie den Datenschutzbestimmungen von TMG und TKG, 2. Aufl., Verlag Otto Schmidt, Köln 2016, 139,00 €.

Die zweite Auflage dieses Kommentars zum Datenschutzrecht zeigt sehr gut, wie wir uns im Moment sozusagen zwischen Borke und Rinde befinden. Das alte BDSG gilt noch, das neue ab Mai 2018 unmittelbar anzuwendende europäische Recht der DSGVO ist schon im Amtsblatt. In der Praxis führt das zur Notwendigkeit, Geschäftsmodelle schon jetzt so auszugestalten, dass sie einerseits den noch geltenden Regelungen entsprechen, andererseits aber auch noch nach dem Mai 2018 durchführbar bleiben. Zu Recht führt das Vorwort aus, dass Investitionen etwa in eine neue Server-Architektur oder Verlagerung von Geschäftsprozessen in ein Drittland die Sicherheit benötigen, ob das auch zukünftig noch zulässig sein wird.

Das Werk, das sich an Praktiker richtet - und dieses Ziel erreicht - will "nicht in Nostalgie verfallen beziehungsweise an den gelernten Denkmustern des deutschen Rechts festhalten", sondern die Neuregelung der DSGVO mit "unverstelltem Blick und im Lichte des europäischen Rechtsrahmens" neu bewerten. Dies soll durch eine "verzahnte" Kommentierung geschehen.

Die Autoren haben den Weg gewählt, ganz klassisch das BDSG auf der einen und die DSGVO auf der anderen Seite zu kommentieren. Die Vorschriften des Telemediengesetzes (TMG) und des TKG zum Datenschutz finden sich (wie in der ersten Auflage) zusätzlich in dem Werk. Es fällt durchaus auf, dass beim BDSG neben der zahlreich eingearbeiteten Literatur auch Rechtsprechung verwendet wird. Bei der DSGVO findet sich die Literatur zum Entstehungsprozess und zur Vorläufer-Richtlinie, soweit sinnvoll - nur eben gibt es weniger Rechtsprechung. Die wird sukzessive kommen, zunächst durch nationale Gerichte in verschiedenen Mitgliedsstaaten und dann auch durch den europäischen Gerichtshof. Insofern ist die erste Kommentierung des neuen europäischen Sekundärrechts wichtig und sollte von der Rechtsprechung aufgegriffen werden - auch über die Grenzen der Mitgliedsstaaten hinweg.

Der Unterschied sowohl in der Regelungstechnik als auch in der Art der bei der Kommentierung zu berücksichtigenden Quellen zeigt sich deutlich bei der zentralen Regelung zur Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung in Art. 6 DSGVO. Weiterhin gilt das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, wobei sich die Erlaubnis aus dem Gesetz oder durch eine Einwilligung ergeben kann - die Erlaubnisgründe können auch parallel vorliegen, so dass die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung immer noch gegeben ist, selbst wenn ein Grund wegfällt, solange mindestens ein Rechtfertigungsgrund bestehen bleibt. Die Kommentierung erläutert das an einem praxisrelevanten Beispiel: Wenn ein gesetzlicher Erlaubnisgrund vorliegt und eine unter Umständen parallel und rein vorsorglich eingeholte Einwilligung widerrufen wird, dann bleibt es eben bei der gesetzlichen Zulässigkeit.

Zukünftig wird der Rechtfertigungsgrund des berechtigten Interesses des Verantwortlichen (desjenigen, der die Daten verarbeitet oder nutzt) eine wesentliche Rolle spielen. Sein Interesse ist nach bestimmten Kriterien mit den Belangen des Betroffenen in Ausgleich zu bringen. Notwendig ist eine Abwägung, die im Europarecht sehr offen angelegt ist. Hier folgt die Kommentierung dem selbst gegebenen Programm, nicht aus dem Blickwinkel des bisherigen BDSG heraus das neue Recht zu kommentieren. Relevant ist das bei der Direktwerbung: "Damit ist das noch unter dem BDSG geltende grundsätzliche Verbot der Verwendungen personenbezogener Daten für Werbezwecke ohne Einwilligung aufgehoben worden." Auf die Erwägungsgründe - also die Gesetzesbegründung im europäischen Recht - und die Systematik etwa mit dem Widerspruchsrecht bei der Direktwerbung werden zur Absicherung dieser Auslegung genannt. Die Kommentierung zeigt auch, dass das kein Dammbruch ist, sondern eine relativ vorsichtige Öffnung der Direktwerbung ohne die Notwendigkeit einer Einwilligung, wohl aber mit der Möglichkeit des Opt-Out.

Wie immer bei der Vorstellung von Kommentierungen ganzer Rechtsgebiete wird an dieser Stelle auf die Belange der Medien geachtet. Und da trifft man in diesem Werk auf gute alte Bekannte - na ja nicht mehr so gut bekannt, dafür aber sehr alt: Die Materndienste. Jawohl, diese "Hilfsunternehmen der Presse" werden beim "Medienprivileg" des § 41 BDSG angeführt. Dafür gibt es sogar eine Fußnote. Das von Juristengeneration zu Juristengeneration vererbte Zitate muss aus den siebziger Jahren stammen, als der Bleisitz mit seinen Matern eine kurze Zeit parallel zu den Lochkarten der ersten Datenschutz-Überlegungen existierte. Also auch heute noch: Materndienste genießen das Medienprivileg. Wer hat eigentlich die Funktion der Materndienste übernommen? ots? Oder RSS-Feeds?

Gut, dass die DSGVO auch an dieser Stelle verlangt, eine komplett neue Kommentierung zu schreiben, ohne den Stehsatz der Linotypes. Art. 85 DSGVO gibt den Mitgliedsstaaten die Verpflichtung auf, das Spannungsverhältnis zwischen der Meinungsäußerungsfreiheit und dem Datenschutz zu regeln. In Deutschland ist das nun Aufgabe der Bundesländer in den Pressegesetzen - die BDSG-Regelung stammt noch aus der Zeit der Bundeskompetenz für Rahmenregelungen der Presse. Für Rundfunk bestand diese Rahmenregelung nie, weshalb schon bisher (alles andere als konsistente) Länderregelungen geschaffen worden. Es geht um die journalistische Tätigkeit und nicht um die geschäftlichen Belange etwa von Abos bei Print oder elektronischen Medien. Hier ist die Kommentierung des Europarechts sehr knapp. Auf die zukünftige Gestaltung der Länder darf man warten.

Und das führt abschließend zum Gedanken, dass vermutlich die Manuskripte für die dritte Auflage des Kommentars schon in Vorbereitung sind. Denn das BDSG in der hier kommentierten Form wird es ab Frühsommer 2018 nicht mehr geben. Dann wird ein Gesetz in Kraft sein, das zwar noch so heißt, aber einen ganz anderen Zweck hat. Es geht zukünftig im BDSG darum, die Ausnahmemöglichkeiten, die die DSGVO den Mitgliedsstaaten eröffnet, auszufüllen. Das zeigt auch an dieser Stelle: Die Kommentierung beschreibt eine hochinteressante Übergangsphase.